“本案事实已经调查清楚，法庭调查结束，现在开始进行法庭辩论。法庭辩论主要围绕未被法庭认证的争议事实和根据事实应该如何适用法律的问题进行辩论。

下面先由公诉人发言。”审判长看向公诉人席。

“审判长、审判员：公诉人认为，被告人靳大春以驱鬼为由，以非法占有他人财物为目的，骗取被害人钱财，事实清楚，证据确实、充分，被告人已经构成诈骗罪。而且诈骗数额巨大，建议判处被告人八年有期徒刑。完毕。”女检察员底气十足的发言道。

……

“被告人的辩护人发表辩护意见。”审判长按部就班的走着程序。

“审判长、审判员：辩护人对公诉人指控的犯罪事实不持异议，但是对于本案的定性持有异议，本案被告人的行为不构成诈骗罪，应构成盗窃罪，理由如下：

一、在本案中，被告人既采用了欺骗的方式（驱鬼忽悠人），又采用了窃取的手段（调包）侵占他们他人财产，本案被告人的行为性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。

辩护人认为，在诈骗犯罪中，受骗人的处分行为必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为。

一般诈骗案中，被害人处分财产的意识具有三个特征：

1、被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思。

2、被害人在错误认识的指导下‘自觉自愿’地处分特定财物。

3、被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。

处分行为则意味着将财产转移给被告人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给被告人。

而在盗窃案中，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。

本案中，被害人牛天玉等人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物请神“施法驱鬼”，虽然形式上财物已经交付被告人实际持有，不在被害人手中，但仍在被害人家中，是在法律意义上的控制范围之内。

被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权，更没有转移财物的所有权，所以这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。

在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，在客观上被告人也没有取得财物的实际控制权，被害人仅是让其利用财物请神‘施法驱鬼’，并未同意被告人带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思表示和行为。

被告人之所以取得财物的支配与控制权，完全是后来的调包秘密窃取行为所致。

公诉人指控被告人的行为成立诈骗罪，也就是说，被告人在接到财物时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这与本案事实不符，也不符合法理。